Paso 13 – «Preparar todo el marco de vinculación Legal”

Llegamos a la etapa final en el proceso de preparación de una marca, que busca expandir el negocio a través de franquicias. Y es la oportunidad de hablar del contrato. En esta oportunidad Pablo Pascolo, director de CENTROFRANCHISING te cuenta todo lo que necesitas saber al respecto.

Muchas empresas creen que lo único que se necesita para crecer de manera sólida con franquicias es un buen contrato. La verdad es que el contrato es el elemento que termina de vincular legalmente a las partes, pero como venimos observando en los artículos anteriores, cada paso en la preparación tiene objetivos específicos para ordenar la operación y que la relación entre la marca y sus franquiciados sea saludable.

Luego de haber recorrido un proceso de toma de decisiones respecto a lo que se pretende replicar, actividades, roles, obligaciones y responsabilidades de cada parte, llega el momento de volcarlo en contrato que terminará de vincularnos con nuestros franquiciados.

¿Por qué el contrato es lo último que se elabora en un proceso de desarrollo / preparación de franquicia? 

Lo plantearé a partir de una nueva pregunta: ¿Cuándo decide acordar algo con una contraparte… ¿Qué hace primero?…¿El contrato, o define las condiciones bajo las cuales debe desarrollarse esa relación??… Seguramente coincidiremos en que deberíamos tener claro «lo que queremos y como queremos que las cosas se desarrollen» para luego poder escribirlas ordenadamente y con menos riesgo de olvidarnos los aspectos vitales de la relación esperada. Es por ello que la elaboración del contrato (en este caso de franquicia) DEBE realizarse una vez alcanzadas todas las definiciones que afectarán la relación entre Franquiciante y Franquiciado. Debemos garantizar que todos los procesos establecidos en la etapa de desarrollo estén contenidos y establecidos con claridad en el acuerdo de franquicia…

En nuestro caso, la experiencia nos llevó a desarrollar un compendio de recomendaciones y pasos a seguir (El Manual Jurídico) que establece los riesgos que implica esta relación y los convierte en herramientas claras para protección de las partes, estableciendo reglas claras

¿Qué estrategia legal debo tener en cuenta al momento de confeccionar mi contrato de franquicia?

Es vital entender que la legislación que regula el sistema de franquicias en Argentina es relativamente nueva (desde el año 2015) de modo que se debe tener muy en cuenta las «posibles interpretaciones» que realizaran los jueces ante una hipótesis de conflicto. Así las cosas, nos hemos ocupado de discutir en el ámbito de nuestro comité de consultoría, sobre las distintas posibilidades de protección que generen transparencia y tranquilidad a los actores involucrados. Veamos…

A partir de la entrada en vigencia del CCCN, y con ello la inclusión del contrato de franquicia en la legislación, se determinan una serie de derechos y obligaciones para ambas partes. A continuación destacamos los aspectos más importantes de esta regulación:

 

Respecto a lo anterior, tengo particularmente algunas diferencias con el apéndice de la ley relacionado a las exigencias de información económica/financiera ya que “endurece” la realidad de los negocios y no necesariamente cumple con el espíritu de toda ley (dar certezas y un marco de seguridad jurídica). No obstante, ello y como corresponde, toda empresa que desea otorgar franquicias en Argentina, debe cumplimentar con los requisitos formales que en el Capítulo 19 – Art. 1514 – inciso (a) se especifican. Ahora bien, para enriquecer el análisis y fundamentar “mi diferencia”, quiero detenerme y profundizar sobre este aspecto puntual. Veamos:

El artículo de la ley dice textualmente:

ARTÍCULO 1514.- Obligaciones del franquiciante. Son obligaciones del franquiciante: a. proporcionar, con antelación a la firma del contrato, información económica y financiera sobre la evolución de dos años de unidades similares a la ofrecida en franquicia, que hayan operado un tiempo suficiente, en el país o en el extranjero; Analicemos en profundidad las implicancias de este apartado, para entender nuestras recomendaciones posteriores:

1º. Dice:  …“proporcionar, con antelación a la firma del contrato”: Queda bien claro, “El momento en el que La Franquiciante debe cumplir con la exigencia”. Este suele ser un error muy frecuente de los Franquiciantes a la hora de suscribir los contratos con los Franquiciados ya que «se olvidan de entregar la información con anterioridad» o por lo que es más relevante, «no dejan prueba objetiva de haberla entregado», lo cual abre una posibilidad de conflicto futuro (si el franquiciado quisiera usarlo a su favor).-

2º. Dice:  … “información económica y financiera sobre la evolución de dos años”; Queda claro que la franquiciante debe ofrecer la información como mínimo de dos años hacia atrás, del momento en el que está ofreciendo la franquicia a terceros. Entonces me pregunto… ¿Todos los Franquiciantes están entregando información con dos años de antigüedad al momento de otorgar la franquicia o solo entregan un estado de resultados estático de mes promedio o año tipo??…

3º. Dice:  ….“de unidades similares a la ofrecida en franquicia»; ¿Cómo establecemos que la unidad es similar?… ¿Solo porque utiliza la misma marca y concepto?… Tengamos en cuenta que la franquicia que se otorga estará ubicada en un territorio distinto a la de los «locales similares», con lo cual la información seguramente mostrará, en la realidad posterior, esas diferencias… ¿Podrá esto prestarse a confusiones?… ¿La información de sistema o balances anuales reflejan la realidad del negocio que otorgaré en franquicia?… En mi opinión, la Ley debería ser más específica respecto al tipo de información y establecer con claridad los indicadores comparativos.

4º. Dice:  … “que hayan operado un tiempo suficiente”; Creo que esta expresión carece de valor ya que al solicitar «dos años», el «tiempo suficiente» seguramente será de dos años. Quedará como una valoración «cualitativa» del interesado en la franquicia, los años de antigüedad de la marca y fundamentalmente el tiempo de permanencia de los locales.

Reflexión final para Ud. que está leyendo esta nota y es Franquiciante: ¿Está entregando información económica/financiera de locales similares con dos años de antigüedad?… ¿Hace firmar una DDJJ al interesado en la franquicia (previo a la firma de contrato) para dejar prueba cierta que la entregó?… ¿La información contiene todos los datos necesarios para que el interesado pueda tomar una decisión certera?… para pensar y actuar de ahora en más.

¿Quiénes se deben involucrar en el armado del contrato?

El contrato de franquicia es el producto final de una “serie de procedimientos” que tanto la Franquiciante como los Franquiciados de la marca deciden ejecutar y se comprometen a cumplir para alcanzar el objetivo que persigue el otorgamiento.

Dicho esto, sabremos que todos los que participaron en la definición de procesos en el desarrollo de la franquicia, han sido parte de lo que finalmente exprese en contrato. Nuestra recomendación respecto a la cadena de decisiones e involucramientos en la confección del contrato sería:

1º. Que las empresas franquiciantes confíen en la secuencia de contenido que le indique el consultor que desarrolla la franquicia. En este primer paso, deberá tener en cuenta y verificar que:

a) Se haya definido “El proceso contractual” recomendado para el otorgamiento de la franquicia, asumiendo que el acto de firma de un contrato es el eslabón final de una serie de pasos o instancias preliminares. Las siguientes preguntas o reflexiones, los podrán guiar respecto al proceso recomendado:

• Al entregar información confidencial en el proceso de análisis de un potencial franquiciado… ¿Conviene que firme algún acuerdo de confidencialidad y uso de esa información?
• Cuando el interesado ha tomado la decisión de tomar la franquicia. ¿Conviene que aporte información más profunda para poder estudiar sus antecedentes y comportamientos frente a la sociedad y los negocios?
• Si el interesado aún no tiene local pero manifiesta su decisión de tomar la franquicia… ¿Convendrá comprometerlo con una reserva formal que ya deje establecidas las condiciones del otorgamiento?
• Teniendo en cuenta las exigencias de ley.. ¿Será necesario que el Franquiciado demuestre (mediante ddjj) que ha recibido toda la documentación e información previa que establece la legislación.

b) Se hayan elaborado, para cada paso del proceso, los documentos (anexos) que dejan establecido el cumplimiento de las instancias preparatorias.

c) El contrato (documento que formaliza con el acuerdo de otorgamiento) identifique el proceso que las partes recorrieron para llegar a formalizar la firma.

2º. Que las empresas franquiciantes involucren a su abogado o asesor legal de confianza en la revisión del modelo propuesto por el consultor de franquicias o bien elabore el documento final (contrato) teniendo en cuenta los aspectos anteriormente descriptos.

¿Cuáles son los errores más frecuentes que cometen las empresas en esta etapa?

Entiendo que de las recomendaciones anteriores se desprende claramente cuales pueden ser los errores más frecuentes a la hora de confeccionar el contrato de franquicia, pero en nuestra experiencia hemos podido observar, con frecuencia, las siguientes situaciones:

A. Empresas que descargan un contrato modelo desde Google y lo adecuan a su necesidad.  Esto tiene un altísimo riego de:

a) Que dicho modelo no se corresponda a las exigencias de ley.

b) Que el modelo induzca a la Empresa a seguir la secuencia de lo escrito previamente, olvidando lo que verdaderamente debe involucrar para ser “el contrato de esa franquicia”.

c) Que el modelo seguramente no tuvo en cuenta “la casuística” acumulada por quienes gestionan y/o asesoran franquicias, lo cual permite prepararse de mejor manera frente a las interpretaciones de quienes imparten justicia.

B. Copiar el contrato de otra empresa lo cual puede causar el gravísimo error de establecer derechos y obligaciones que no han sido contempladas en los procesos de franquicia de la marca.

C. Escribir un contrato sin tener procesos definidos dejando abierto un sin número de situaciones y futuras reclamaciones del Franquiciado sin posibilidades de protección (ver “defectos del sistema”, establecido en el capítulo 19 del CCCN)….

D. No tener en cuenta que el contrato debe encuadrarse en lo establecido por la nueva Ley de Franquicias dejando desprotegida a la empresa frente a las reclamaciones del Franquiciado y/o frente a las posibles responsabilidades solidarias.

E. No actualizar el contrato regularmente lo que llevará a la empresa franquiciante a desvirtuar el espíritu de su franquicia generando un paralelismo entre lo acordado y lo que realmente sucede en la operación de la franquicia.

Para finalizar, un temor constante en los empresarios que deciden comenzar a franquiciar, es EL RIESGO DE SER SOLIDARIAMENTE RESPONSABLE sobre los empleados del Franquiciado y sobre incumplimientos fiscales de este…

¿Qué podría clarificarnos respecto a estos frenos y temores?

Es vital comprender que un contrato de franquicia, elaborado o suscripto con anterioridad a lo establecido en el Capítulo 19 del CCCN era un contrato de los llamados atípicos o innominados y por lo tanto no se encontraban encuadrados en la regulación legal, quedando bajo la dependencia exclusiva de la casuística doctrinaria y jurisprudencia que iba estableciendo las relaciones comerciales.  Estas situaciones traían aparejadas diferencias interpretativas y fundamentalmente la aplicación de normas que no eran coincidentes con el espíritu de lo que todos conocemos como “franquicia”.

En consecuencia, el primer gran aporte que trajo la definición de “franquicia” en el nuevo CCC (art. 1512 en conjunto con el art. 1520 del mismo capítulo), es que las partes contratantes son independientes una de la otra y que ni entre ellas ni con los empleados dependientes del franquiciado existe relación jurídica laboral con la titular de la marca (franquiciante), de modo que cada una de ellas responderá por sus obligaciones propias (conf. inc. “a” del art. 1520).

Por otro lado, considero que la responsabilidad solidaria que emerge del art. 30 de la LCT no puede prevalecer en el caso de los acuerdos de franquicia debido a que no se dan ninguno de los supuestos previstos en dicha norma (La Franquiciante no cede total o parcialmente su negocio, ni la explotación de uno de sus negocios habilitados a su nombre).

Tampoco se advierte responsabilidad solidaria por lo establecido en el art. 29 de la LCT (párrafos 1 y 2), ya que La Franquiciante no provee de empleados al Franquiciado (no recomendamos hacerlo), muy por el contrario, todo empleado del Franquiciado debe ser contratado y registrado por el mismo Franquiciado (tal como normalmente se especifica en el contrato de franquicia). Recomendación particular sobre este apartado: Toda vez que algún empleado del Franquiciado deba asistir a uno de los locales, depósitos o fábrica del Franquiciante con motivo de capacitaciones o actividades puntuales, deberá hacerlo presentando una DDJJ que especifique el motivo por el cual asiste y dejando claro que es personal del Franquiciado (esto deberá estar contenido en el manual de personal).-

Finalmente, otro de los aspectos que podría interpretarse a favor de una responsabilidad solidaria es lo establecido en el (art. 31 de la LCT – existencia de un grupo económico) ya que no existe en el contrato de franquicia subordinación societaria alguna o confusión de recursos.

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